Action comblement de passif : Attention danger !

Attention danger ! Les dirigeants d’entreprise sont susceptibles d’être tenus des dettes de l’entreprise du fait de leur responsabilité pécuniaire issue de trois régimes particuliers, la responsabilité pécuniaire issue du statut d’entrepreneur individuel ou d’associé, la responsabilité pour insuffisance d’actif et la responsabilité fiscale.

Zoomons ici sur l’action en paiement de l’insuffisance d’actif.

En cas de liquidation judiciaire, les dirigeants sociaux peuvent être condamnés à supporter, tout ou partie du passif de la société, s’il est démontré qu’ils ont commis une faute de gestion à l’origine d’une insuffisance d’actif.

– L’action en paiement de l’insuffisance d’actif est par nature une action en responsabilité qui est régie, non pas par les articles 1382 et 1383 du Code civil, mais par les articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce.

Elle est ainsi prévue par l’article L. 651-2 al. 1 du Code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables (…) ».

L’article L. 651-2 al. 3 du Code de commerce précise que cette action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

– Le tribunal compétent pour connaître une action en comblement de passif est celui qui a prononcé la liquidation judiciaire de la personne morale (article R. 651-1 du Code de commerce).

La notion de faute de gestion est la même que celle qui peut donner lieu à une action de la société ou des associés, en l’absence de liquidation judiciaire, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Le critère de référence est celui du « dirigeant prudent, diligent et actif ».

Disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation, le juge vérifie si, compte tenu de l’activité économique de l’entreprise, le dirigeant a commis une faute manifestement contraire à l’intérêt social ; les seuls mauvais résultats ne faisant pas présumer la faute de gestion.

Ainsi, le juge n’apprécie pas l’opportunité des décisions de gestion, mais l’existence de fautes potentielles en fonction de la régularité du processus ayant conduit à l’adoption des décisions et de leur caractère normal au moment où elles ont été prises, et ce en tenant compte des risques générés par la gestion de toute entreprise.

Il est de jurisprudence constante que le juge ne peut déduire, de la seule importance du passif constaté, la réalité des fautes de gestion du dirigeant. Il doit caractériser celles-ci (Cass. com. du 25 mars 1997, n° 95-10.995).

L’éventail des fautes de gestion s’étend de la simple négligence ou de l’imprudence aux manœuvres frauduleuses.

Trois types de comportements sont qualifiés de fautes de gestion par la jurisprudence :

  • Les comportements jugés inadmissibles de la part d’un dirigeant, principalement lorsque ce dernier utilise ses pouvoirs à des fins personnelles.

    Ainsi, la faute de gestion a été reprochée notamment au président du conseil d’administration qui s’est fait rembourser des frais fictifs, qui s’est fait attribuer, même régulièrement du point de vue formel, des rémunérations injustifiées, ou qui se fait cautionner, par la société, une dette qui lui est personnelle.

  •  Les imprudences ou imprévoyances dans la gestion du patrimoine social.

    La faute de gestion a été reprochée au PDG d’une société qui « a eu tort » de signer des chèques en blanc à un comptable indélicat, lequel en a profité pour détourner des fonds au préjudice de la société, au gérant dont les négligences ont entraîné la condamnation de la société à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale, aux gérants fondateurs, du fait de leur imprudence fautive révélée par l’insuffisance du capital d’une SARL pourtant conforme au montant minimum légal.

  •  Les comportements démontrant un net désintérêt pour les affaires sociales.

Le gérant se rend coupable d’une faute quand il s’abstient de défendre les intérêts de la société pour laquelle il a été désigné. Il peut s’agir aussi bien d’une abstention dans la gestion proprement dite, que d’un défaut de surveillance des préposés. Ces actes sont de nature très variée.

Ainsi, commet une faute génératrice de responsabilité notamment le gérant d’une SARL qui a notamment traité les marchés de son entreprise à des prix inférieurs aux prix de revient, surestimé les créances sur la clientèle inscrite au bilan et en a laissé prescrire certaines.

Commet également une faute de gestion le dirigeant de droit qui ne s’oppose pas aux agissements du dirigeant de fait qui a poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel, a commis des irrégularités comptables et n’a pas fait de déclaration de cessation de paiements .

L’administrateur a commis une faute de gestion en s’abstenant d’exiger du dirigeant qu’il effectue la déclaration de cessation des paiements de l’entreprise.

– Le lien de causalité entre la faute du dirigeant et l’insuffisance d’actif est entendu par la loi d’une façon large puisqu’il suffit que la faute de gestion ait « contribué » à l’insuffisance d’actif.

Toutefois, la responsabilité d’un dirigeant a été écartée, en dépit de faute de gestion consistant en la tenue d’une comptabilité incomplète, compte tenu du fait que les difficultés financière de la société provenaient de facteurs extérieurs, en l’espèce les importations massives de produits textiles en provenance de Chine.

L’ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 a étendu, à la situation de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), les règles relatives à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Le tribunal peut désormais « condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté (article L. 651-2, al. 2 du Code de commerce).

Jean-Baptiste Rozès
Avocat Associé

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